במרפסת ביתו של ראובן נפגם האיטום ומים נזלו דרך המרפסת לביתו של שמעון, וגרמו לנזקים כבדים. שמעון תבע מראובן לתקן את האיטום, ולשלם עבור תיקון הנזקים. לעומתו, טען ראובן שעל בעל הדירה התחתונה לדאוג לכך שהמים לא יחדרו לדירתו. הדין עם מי?
תיקון איטום במרפסת שע"ג דירת חברו
שאלה: במרפסת ביתו של ראובן נפגם האיטום ומים נזלו דרך המרפסת לביתו של שמעון, וגרמו לנזקים כבדים. שמעון תבע מראובן לתקן את האיטום, ולשלם עבור תיקון הנזקים. לעומתו, טען ראובן שעל בעל הדירה התחתונה לדאוג לכך שהמים לא יחדרו לדירתו. הדין עם מי?
תשובה: כדי לענות של השאלה יש לברר מספר עניינים:
א. מחלוקת ר' יוסי ורבנן בהרחקת נזיקין:
במשנה בב"ב בדף כה: נאמר: "מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה, ובחרוב ובשקמה - חמשים אמה, בין מלמעלה בין מן הצד. אם הבור קדמה - קוצץ ונותן דמים, ואם אילן קדם - לא יקוץ, ספק זה קדם וספק זה קדם - לא יקוץ; ר' יוסי אומר: אף על פי שהבור קודמת לאילן - לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו."
ומבואר במשנה שנחלקו ר' יוסי ורבנן באופן שאחד משתמש בתוך שלו ומחמת השימוש נגרם נזק לשכנו על מי להרחיק, לדעת רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, ואילו לדעת ר' יוסי מכיוון שהמזיק משתמש שימוש סביר בתוך שלו אזי אם שכנו רוצה להינצל מהנזק עליו להרחיק את עצמו.
ובגמ' (שם) פסק שמואל הלכה כר' יוסי, והוסיף רב אשי ש"מודי ר' יוסי בגירי דידיה", דהיינו שבאופן שהנזק נגרם בצורה ישירה מהשימוש מודה ר' יוסי שעל המזיק להרחיק את עצמו.
ובמשנה בדף כב. נאמר: "מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות, כדי שלא תקפוץ הנמייה; ואת הכותל מן המזחילה - ד' אמות, כדי שיהא זוקף את הסולם", וכתבה הגמ' שדברי המשנה הם אף אליבא דר' יוסי מפני ש"מודי רבי יוסי בגירי דידיה, ה"נ זמנין דבהדי דמנח ליה יתבא בחור וקפצה (הנמיה). [ושאלה הגמ' והא גרמא הוא! א"ר טובי בר מתנה, זאת אומרת: גרמא בניזקין אסור.]
וכתב התוס' (שם ד"ה לימא): "פר"ח מדקאמר הכא טפי לימא דלא כרבי יוסי ולא קאמר אמשניות דלעיל משמע דכולהו אתי כר"י והוי כולהו גירי דיליה דמההיא שעתא משתכחא היזיקא ולא פליג רבי יוסי אלא באילן וצ"ל לפי' דמתניתין דלעיל הוי נמי גירי דיליה דמיד כשסומך הכותל מונע הדוושא."
וא"כ עולה מהנ"ל שבכל ההרחקות שנשנו בפרק לא יחפור מודה ר' יוסי שעל המזיק להרחיק את עצמו, ורק בנזיקין מחמת נטיעת עץ סובר ר' יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו, והלכה כוותיה.
ב. הרחקה בנזילת מים מביתו לבית חברו:
במשנה בב"מ בדף קטז: נאמר: "הבית והעלייה, נפחתה העלייה ואין בעל הבית רוצה לתקן - הרי בעל העלייה יורד ודר למטה, עד שיתקן לו את העלייה. רבי יוסי אומר: התחתון נותן את התקרה, והעליון את המעזיבה."
והסבירה הגמ' בדף קיז. שנחלקו רבי יוסי ורבנן במטרתה העיקרית של המעזיבה, האם עיקר עשייתה היא לצורך העליון ולכן הוא חיב לתקנה, או שעיקר עשייתה היא לצורך התחתון ועליו מוטל לתקנה: "רבנן סברי: מעזיבה אחזוקי תקרה הוא, ואחזוקי תקרה על התחתון בעי לאחזוקי. ורבי יוסי סבר: מעזיבה אשוויי גומות הוא, ואשוויי גומות על העליון לאשוויי."
ובדף קיז. נאמר: "הנהו בי תרי דהוו דיירי, חד עילאי וחד תתאי. איפחית מעזיבה. כי משי מיא עילאי - אזלי ומזקי לתתאי. (מי מתקן)? רבי חייא בר אבא אמר: העליון מתקן, ורבי אלעי משום רבי חייא ברבי יוסי אמר: התחתון מתקן.
ודנה הגמ': "לימא רבי חייא בר אבא ורבי אלעי בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן קמיפלגי; למאן דאמר העליון מתקן - קסבר: על המזיק להרחיק את עצמו מן הניזק, ומאן דאמר תחתון מתקן - קסבר: על הניזק להרחיק את עצמו מן המזיק"
והקשתה הגמ': "איני? והאמר רב אשי: כי הוינא בי רב כהנא הוה אמרינן: מודה רבי יוסי בגירי דיליה! ותירצה: "דפסקי מיא והדר נפלי."
ויוצא מדברי הגמ' שכאשר העליון משתמש במים והמים נופלים מיד לדירה התחתונה הווי גירי דיליה וחייב המזיק להרחיק את עצמו, אולם אם המים אינם נופלים מיד לדירה התחתונה שוב לא הווי גיריה דיליה, ועל הניזק להרחיק את עצמו.
וכן פסק השו"ע בסי' קנה בסעיף ד: "היו מימי העליון יורדים על התחתון ומזיקין אותו, אם אין שם מעזיבה, בענין שכששופך מימיו מיד יורדים לתחתון ומזיקים אותו, חייב לסלק היזקו. ואם יש מעזיבה שהמים נבלעים בה ואינם יורדים מיד, אלא לאחר מכאן יורדים ומזיקים, אינו חייב לסלק הזיקו", והרמ"א הוסיף (ע"פ המרדכי שם): "והכל לפי הענין, דאם המים מועטין וכלין לאלתר, אפילו בלא מעזיבה אינו חייב לסלק היזקו. ואם היו מרובים ומזיקים לו תדיר דרך המעזיבה, חייב לסלקו".
ג. חידושו של הרא"ש בחיוב הרחקה בנזק גדול:
הטור בסי' קנה הביא את תש' הרא"ש (כלל קח סי' י) שנשאל: "ראובן שחפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברין דרך חומות מרתף שמעון וגם מסריח בחצר שמעון מריח המים", וענה: "נ"ל שראובן חייב לסלק היזקו אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה מודה הכא כיון דנפיש היזק דשמעון וגם תשמיש שמעון קבוע וא"א לו לסלק את עצמו דאין דירה בלא מרתף וחצר דלא קאמר ר' יוסי אלא בבור ואילן אף על פי שהבור קדם לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו משום דסתם בור הוא מים מכונסין ובקל יכול הניזק לסלק את עצמו ולהרחיק את בורו מהאילן כ"ה אמות ובור לא הוי כולי האי תשמיש קבוע וגם לא נפיש היזקא כולי האי ולהכי קאמר ר' יוסי על הניזק להרחיק עצמו אבל בכולהו הרחקות דמתני' מודה בהו ר"י דעל המזיק להרחיק את עצמו והדבר ידוע דההיזק הזה גדול מכל הנך היזקות דמתני' דמודה בהו ר"י..."
והתחדש בדבריו שלא בכל אופן חידש ר' יוסי שאין המזיק צריך להרחיק את עצמו כשהנזק אינו בגירי דיליה, אלא רק באופן שהנזק אינו גדול ובקל יכול המזיק להרחיק את עצמו, אבל כשהניזק אינו יכול להרחיק את עצמו בקלות והנזק גדול מודה ר' יוסי שעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שלא הווי גיריה דיליה!
וכדברי הרא"ש פסק השו"ע בסי' קנה בסעיף כ: "ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים בוקעין ועוברים דרך חומות מרתף שמעון, חייב ראובן לסלק היזקו" (ועיין בחזו"א חו"מ ב"ב סי' יד ס"ק יג שביאר את דברי הרא"ש).
והקשה הנתיבות (שם ס"ק ג) שבסעיף ד פסק שאם המים אינם יורדים ישירות אין העליון צריך להרחיק את עצמו, ואילו כאן כתב שחדירת מים לבית הוא נזק גדול ועד המזיק להרחיק את עצמו אף כשלא הווי גירי דיליה!
ותירץ שבסעיף ד מדובר באופן שניתן לתקן את האיטום בהוצאה מועטת, ולכן על הניזק להרחיק את עצמו אולם בסעיף כ מדובר שעלות תיקון האיטום היא גבוהה ולכן על המזיק להרחיק את עצמו.
וא"כ עולה מהנ"ל שדברי הגמ' בב"מ עסקו רק באופן שהנזילה אינה גורמת נזק גדול ואפשר לתקנה בקלות, אבל באופן שהנזילה גורמת נזק גדול וא"א לאטום את הגג בקלות אע"פ שהמים אינם מקלחים ישירות לדירה התחתונה ולא הווי גירי דיליה חייב העליון לתקן את הגג ואינו יכול לשפוך מים על גגו של חברו אע"פ שאינם נופלים בצורה ישירה לדירת התחתון.
ד. סתירה בדברי הרמ"א:
עוד הוסיף הרמ"א (שם) על דברי השו"ע וכתב (ע"פ דברי הריב"ש סי' תקיז) שהדין לעיל נאמר במי תשמישו של בעל העלייה ששופך על העלייה וגורם את הנזק, אבל אם ירדו גשמים על העלייה ויורדין למטה, על הניזק לתקן שלא יוזק, שהרי הנזק לא נגרם כלל מחמת בעל העליה אלא מחמת הגשם.
והיקשו האחרונים שהרמ"א סתר את דבריו בסי' קסד, שבסי' קסד כתב השו"ע בסעיף א: " הבית והעליה של שנים, כל קלקול שיארע בכתלים, מן התקרה ולמטה, חייב בעל הבית לתקנו...ומן התקרה ולמעלה, יתקננו בעל העלייה, אם ירצה; והתקרה בעצמה היא של בעל הבית, והמעזיבה שעליה היא של בעל העלייה", והרמ"א חלק על דבריו וכתב: "וי"א דאין בעל הבית חייב לתקן התקרה, אלא בעל העלייה צריך לתקנו, וכן נראה לי לדון; וכל צרכי הגג חייב בעל העלייה לתקן גם כן...", ומשמע מדברי הרמ"א שהאחריות על תיקון הגג מוטלת תמיד על בעל העליה, ואף כלפי מי גשמים!
ונאמרו באחרונים מספר אופניםם ליישוב הסתירה:
הב"ח תירץ שבסי' קסד נאמר שעל בעל העליה לתקן את הגג מפני גשמים מצויים, ובסי' קנה עסק הרמ"א בחדירת גשם שוטף, שכלפיו אין בעל הגג חייב באחריות (ועיין בבאר היטב שהביא תירוץ נוסף בשם הש"ך, ולא נמצא בש"ך שלפנינו).
הנתיבות בסי' קסד (ס"ק ב) תירץ באופן אחר וכתב שהעיקר הוא כדברי הרמ"א בסי' קסד שבעל העליה חייב לדאוג לאיטום הגג, ובסי' קנה עסק הרמ"א באופן שאחד מבני הבית ערך שינויים בגג, ולכן בעל הגג שוב אינו חייב באחריות.
החת"ס חילק באופן אחר וכתב שאמנם בעל העליה אחראי לתקן את גגו, והתחתון יכול לכופו על כך, אולם אם לא תיקן את גגו וירדו מי גשמים והזיקו לתחתון אינו יכול תבוע את העליון על הנזקים שנגרמו מחמת המים מפני שמי הגשמים אינם שייכים לעליון ואינו נחשב כלל למזיק.
ד. מרפסת מעל בית חברו:
והנה בחידושי החת"ס נאמר שבבניין רב קומות כל אחד מתקן את ריצפתו, והעליון מתקן גם את רצפתו וגם את התיקרה, והטעם לכך שמכיוון שהתיקרה שייכת לעליון ועליו לתקנה אזי התחתונים אינם צריכים לתקרה, מפני שתקרת העליון מגינה עליהם והווי כהשתעבד להם לתקן את תיקרתו, אולם כשכל השכנים שותפים בגג על כולם לתקן ביחד את הגג, ובנוסף כל אחד משועבד לתקן את ריצפתו.
וא"כ לכאורה דין הרמ"א נאמר רק בגג שמעל דירת העליון, שהוא מגן עליו ישירות ולכן יש אומדנא שחובת תיקון הגג מוטלת על הדייר העליון. אבל במרפסת שמעל דירת חברו אין איטום המרפסת משמש את העליון כלל, אלא האיטום משמש את התחתון בלבד, ולעליון אין כלל משמעות לאיטום, ולכן בכה"ג נראה שהעליון אינו צריך כלל לתקן את האיטום אלא על התחתון בלבד לתקן את האיטום (ורק כשיש חור גדול בקרקעית המרפסת ומחמת כן נפגעו שימושי העליון נאמרו דברי החת"ס שעל הדייר העליון מוטל לתקן את ריצפתו).
ה. חיוב תשלומים על נזק מחמת אי הרחקה:
והנה נחלקו הראשונים בשאר ההרחקות שנשנו בפרק לא יחפור אם כשלא הרחיק והזיק חייב לשלם, או שאע"פ שחייב להרחיק אם לא הרחיק והזיק פטור מלשלם:
וז"ל הטור בסימן קנה: "סמך באחד מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו כתב הראב"ד ז"ל שפטור מלשלם כי היכי דפטרינן בהנך דהוו נפצי כיתנא והוה אזיל רקתא ומזיק לאינשי, וכן גבי אם סמך כותלו לשובך חבירו ומזיקתו הנמייה בגרמתו דחשבינן ליה גרמא בניזקין ופטור, וה"ה באינך כולהו...אבל בעל העיטור כתב על ההיא דלא יעמיד אדם תנור דקתני בה ואם הזיק חייב לשלם דה"ה בכל אינך שיעורין אם הזיק אפילו לאחר שהרחיקו חייב לשלם ומשום דהיזק דנורא מינכרא לכולי עלמא וידיע נזקיה הוא דתנן הכי אבל נזקין דלעיל לא ידיע אבל אי ידיע ומינכרא מילתא לדייני חייב דממונא דידיה אזיק, וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שבכולם חייב לשלם חוץ מהיזק הנמייה ע"י סמיכת כותל והיזקא דמנפיץ כיתנא שלא היה ההיזק ראוי לבוא מכח מעשיו אלא ע"י הרוח והנמייה לפיכך לא חשיב מזיק אלא גרמא בנזקין הוא ופטור.
והשו"ע בסי' קנה בסעיף לג הביא את שתי הדעות וכתב: "סמך באחד מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו, יש מי שפוטר מלשלם ויש מי שמחייב."
(ועיין באריכות בעניין זה בסי' בעניין אילן שהזיק לצינור ביוב)
ו. העולה מהנ"ל: כשנפגע האיטום במרפסת שנמצאת מעל דירה אין בעל המרפסת צריך לתקן את האיטום וודאי אינו חייב בנזקים שארעו מחמת מי הגשמים אף כשירדו ישירות דרך המרפסת לדירת שכנו.
אמנם אסור לבעל המרפסת לשפוך מים על המרפסת אם המים מחלחלים לדירת שכנו, אף אם החלחול אינו ישיר, ואינו מוגדר כ"גירי דיליה"
